《第二十条》法条解析：正当防卫如何适用，法学专家、检察官现身解答--玉溪检察院

“法律是让坏人犯罪的成本更高，而不是让好人出手的代价更大！”正在热映中的春节档电影《第二十条》是国内首部聚焦“正当防卫”议题的法治题材影片，以艺术性的角度向观众再次释放国家支持正当防卫、鼓励见义勇为的信号。

正当防卫在现实适用中有怎样的要求？

它与“故意伤害”的界限在哪里？

为何正当防卫会成为一条“沉睡”条款？

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记者特别邀请到最高人民检察院第一检察厅副厅长周惠永，陕西省检察院检委会专职委员谭鹏，江苏省苏州市检察院副检察长王勇，清华大学法学院教授、博士生导师张建伟就观众们发出的疑问进行答疑。

问题1

司法实践中，认定构成正当防卫的关键是什么？

谭鹏：司法实践中认定构成正当防卫的关键在于准确把握正当防卫的起因条件、时间条件、对象条件及意图条件。起因条件是指正当防卫的前提是存在不法侵害；时间条件要求正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害；对象条件是指正当防卫必须针对不法侵害人进行；意图条件是指正当防卫必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。当然，对于故意以语言、行为等挑动对方侵害自己再予以反击的防卫挑拨，这种情形则不应认定为防卫行为。

周惠永：不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为；既包括犯罪行为，也包括违法行为。不应将不法侵害不当限缩为暴力侵害或者犯罪行为。对于非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅等不法侵害，可以实行防卫。不法侵害既包括针对本人的不法侵害，也包括危害国家、公共利益或者针对他人的不法侵害。

王勇：很多办案人员习惯站在事后的角度、局外人的角色冷静观察，这样就很难捕捉到当事人潜藏于内心的行为动机、主观目的等。更重要的是，这样会丧失洞察案件中人情的最佳视角。办案人员应转变理念，用“如我在诉”的思路，把自己代入现场，代入不同当事人角色，得出初步结论后，再用复杂、精细的技术规则验证自己的结论。对任何一个案件必须综合起因、过程及行为人一贯表现等综合判断。有的办案人，对出现伤害结果的案件，只关注审查暴力升级时的这个“时间点”，就容易得出一个互殴或者伤害的结论。但查清犯罪嫌疑人为什么会打人，起因是什么？起因谁对谁错？在此过程中，谁激化了矛盾？如果看整个事件发展的“时间线”，双方整体是非对错的“关系面”，可能结论就有所不同。

张建伟：正当防卫属于免责事由，认定构成正当防卫的关键，是案件涉及的正当防卫要件事实的正确认定。事实得到确立，法律适用问题可以迎刃而解。这些要件事实包括三项：一是目的事实，正当防卫的目的是保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利；二是对象事实，正当防卫针对的是正在进行的不法侵害，侵害行为具有违法性，并且是正在进行中的；三是结果事实，正当防卫行为对不法侵害人造成一定的损害。要认定是否属于正当防卫，除了要确定上述事实成立之外，还要衡量防卫行为是否超过必要限度，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，属于防卫过当，仍然需要承担一定的刑事责任。在司法实践中，正确适用正当防卫制度，特别是正确划分正当防卫与防卫过当以及一般犯罪的界限，是一个难题。在依法准确认定行为人是否具有防卫意图时，不能简单地以防卫行为造成的后果重于不法侵害造成的后果，就排除当事人具有防卫意图。应当从矛盾发生并激化的原因、打斗的先后顺序、使用工具情况、采取措施的强度等方面综合判断当事人是否具有防卫意图。应以防卫人的视角，根据不法侵害的性质、强度和危险性，防卫人所处的具体环境等因素，进行符合常情、常理的判断。

问题2

那对于法条中所要求的“正在进行”，应如何理解？

张建伟：刑法第二十条所限定的正当防卫针对的对象是“正在进行的不法侵害”，所谓“正在进行”就是侵害行为已经着手实施、尚未结束，侵害行为处于时间起点到终点的过程。

周惠永：对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始；对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行；在财产犯罪中，不法侵害人虽已取得财物，但通过追赶、阻击等措施能够追回财物的，可以视为不法侵害仍在进行；对于不法侵害人确已失去侵害能力或者确已放弃侵害的，应当认定为不法侵害已经结束。

张建伟：侵害与正当防卫行为发生当时，事实演变处于混乱、难以全面精确预测状态，对于不法侵害是否已经开始或者结束，以及防卫是否超过必要限度，办案人员事后进行判断，要立足防卫人在防卫时所处情景，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能对于防卫人有所苛求。在办公室进行冷静分析，与案发当时急迫情况下进行分析判断是不同的，办案人员必须将判断置于当时的情境中才行。

问题3

刑法第二十条对正当防卫有着明确规定，法律支持正当防卫，鼓励见义勇为，同不法行为作斗争。那么，为何该条款会成为“沉睡条款”？

谭鹏：我国1979年刑法对正当防卫制度有明确规定以来，相关案件的办理是可以依照刑法规定正确、妥当处理的。实践中，对于正当防卫制度的适用，既要避免把握过严，也要保证不失当。尤其是在案件发生死伤的情况下，成因、证据复杂，“人死为大”“死了人就占理”的观念和舆论环境常常会对办案人员产生影响和压力，同时刑法规定较为原则、抽象，在“两高一部”《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（下称《指导意见》）未颁布实施之前，法学理论界与实务界对正当防卫认定中的不法侵害、正在进行、防卫与互殴等情形的判定存在许多争论，加之一些案件的情况错综复杂，证据取证受限等，导致对正当防卫的精准把握难度较大。

王勇：伴随着人民群众对于民主、法治、公平、正义、安全的需求越来越高，办案人员办理案件的能动司法理念、能力以及担当更高了。除了一些客观存在的困难，我觉得还有一个不可忽视的原因，就是现在取证能力增强了。如果没有这么多更客观的视频证据出现，没有更完善客观证据的取证能力，正当防卫的适用可能还面临很多现实困难。

问题4

影片里的故事情节是围绕着一个问题来开展的，那就是“正当防卫”与“故意伤害”的界限在哪里。随着这个界限的明晰，影片艺术化地呈现了正当防卫的法律条款从“沉睡”到激活的过程。在这背后又体现了检察机关办案理念怎样的变化？办案人员又该如何将“法不能向不法让步”的理念更好地深入人心，贯彻到司法实践中，避免让见义勇为的人流血又流泪？

周惠永：“韩明”执法司法理念转变的背后，实际是在习近平法治思想的指引下，近年来最高检主导指导的昆山反杀案、福建赵宇案、涞源反杀案、杭州盛春平案等社会影响较大的正当防卫案件的依法准确处理，在实践中不断激活刑法关于正当防卫条款（第二十条）的准确适用。新时代人民群众对民主法治公平正义有了更高水平的期待和需要，执法司法人员应当不断转变司法理念，顺应人民群众新需求，提高执法司法水平。对正当防卫的案件处理上，要坚持法理情统一，维护公平正义。要立足防卫人防卫时的具体情境，综合考虑案件发生的整体经过，结合一般人在类似情境下的可能反应，依法准确把握防卫的时间、限度等条件。要充分考虑防卫人面临不法侵害时的紧迫状态和紧张心理，防止在事后以正常情况下冷静理性、客观精确的标准去评判防卫人。同时，要注重查明前因后果，分清是非曲直，确保案件处理于法有据、于理应当、于情相容，符合人民群众的公平正义观念，实现法律效果与社会效果的有机统一。

谭鹏：在某种程度上，“韩明”是检察机关办案理念转变的一个缩影。在办理张贵生案件时，影片中的检察官韩明更注重对法条的套用、对既往判例的参考，但套用和参考都比较机械和僵化，没有兼顾法与情与理的关系，追求的是自己不出错、随大流。在办理王永强案件时，因张贵生意外死亡、郝秀萍绝望跳楼、自己儿子制止校园欺凌却成为违法者等一系列亲历的鲜活事实，让韩明这样一位自诩经验丰富的检察官开始真正地对立法本意、法律的价值展开追索和思考，不再拘泥于抽象的法条，而开始关注鲜活的涉案人，不再受限于既往的判决，而开始反思追问什么才是“正确的事”，不再只追求办案不出错，而是敢当敢为地从老百姓对正义最朴素的期待，去拷问自己人民需要什么样的检察官，办理的案件传递给老百姓的、孩子的、社会的将是什么样的价值观。在整个过程中，韩明完成了一次检察官办案理念、办案能力的升级进阶。实践中，“两高一部”制发的《指导意见》对一些焦点难点问题作出回应的同时，还配套发布了正当防卫的典型案例。一方面，通过对正当防卫制度作出细致、明确的规定以解决过去司法实践中因正当防卫制度法律条文抽象、概括、未细化明确导致司法人员办案中不好把握的问题，确保司法机关能够精准适用、真正激活正当防卫制度；另一方面也让人民群众真切感受到司法机关、司法人员在高质效办好每一案件中倾听人民呼声、聚焦实务热点、积极转变司法理念，在实体上、程序上和效果上都要确保公平公正的态度和决心。检察机关也更加注重对案件的释法说理、贴近群众及时发声，比如通过影视作品的方式把法不能向不法让步的声音掷地有声地喊出来，同时也通过普法活动厘清正当防卫与故意伤害等的界限，让老百姓有信心、有底气、有方法依法捍卫自己的合法权利。

王勇：法律是最基本的道德，但是司法结论会影响社会的公序良俗，甚至可能重新塑造社会的价值导向。用司法办案引领社会公正，体现社会主义核心价值观，是办案更大的价值。最高检党组强调，善于统筹法理情的有机统一，防止就案办案、机械办案。司法实践中，人情和天理都是正当防卫认定中的要件事实及量刑情节需考虑的因素，要用公序良俗和道德准则梳理、把握案件中存在的利益冲突，包括行为人的利益、被害人的利益、法治秩序和社会对治安的预期，同时对各个利益的权重进行赋值，然后作出最终判断，才能落实法理情融合的办案效果，才能高质效办好每一个案件，才能真正、切实让人民群众感受到公平正义。

张建伟：电影《第二十条》折射了检察机关对于正当防卫性质认定上正在摆脱过去较为机械的司法习惯做法的束缚，从国法、天理、人情三方面结合和政治效果、法律效果、社会效果综合评判来处理案件，突出“法不能向不法让步”的时代强音。

我们的社会期待和鼓励见义勇为行为，立法与司法需要积极回应社会的吁求，不仅如此，立法和司法鼓励什么，抑制什么，也都具有一定的社会风气塑造作用。当犯罪行为正在发生时，社会防卫机制未必能够立即做出反应，需要被不法侵害者进行即时的自我防卫，或者有人见义勇为。如果正当的自我防卫行为和见义勇为行为受到错误的刑事追究，包括将正当防卫错误认定为防卫过当，容易造成最有利于不法侵害者的局面，让社会中受侵害者噤若寒蝉，任人凌辱，让正义之士失去“该出手时就出手”的勇气与豪情，社会就处于“丛林社会”，地狱景象就到处出现。为此，司法机关应当根据立法原意阐明规范的逻辑，正确适用正当防卫制度，防止冤枉行端履正的自我防卫者与见义勇为者，引导公民正确行使防卫权。

来源：检察日报社